Yüzbinden Fazla İnsanımızın Yargılamasını İlgilendiren ByLock
Levent MAZILIGÜNEY
ByLock konusunda AYM ve AİHM arasında görüş farkları neler?
Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara ve Adnan Şen başvurularında ByLock konusunda 2 ayrı kapsamlı karar verdi ve diğer tüm başvurularda bu kararlarından birine veya her ikisine atıf yaptı. AİHM de Yalçınkaya kararında AYM’nin her iki kararına atıf yapıyor, geniş bir şekilde irdeliyor. AYM’nin 2 kararını AİHM’in Yalçınkaya kararıyla ve paragraf numaralarını da vererek incelemek umarım ilgililere fayda sağlayacaktır.
Görüşünü en çok merak ettiğim kişi Anayasa Mahkemesi Başkanı Prof. Dr. Zühtü Arslan kararın açıklanmasından 3 gün önce katıldığı bir toplantıda “Anayasa Mahkemesi, anayasaya aykırılık konusunda bir karar verdikten sonra bu aykırılıkta ısrar, anayasanın kasten ihlalidir. Kararlar uygulanmıyorsa hukuk devleti olmaz” cümleleriyle özetlenebilecek bir açıklama yapmıştı.
AİHM kararı açıklandıktan sonra ise “Anayasa Mahkemesinin kararı belli zaten. Dolayısıyla bizim kararımızdan farklı bir karar verdiler. AİHM’in kararları kamuoyunda belli, tartışılıyor. Son karar da tartışılıyor. Ama neticede kararı Türkiye’de mahkemeler verecek. Yeniden yargılama sürecinde bakacağız. Bizim önümüze gelecek biz de o zaman karar vereceğiz” şeklinde değerlendirmede bulundu. Dikkatli bir açıklama olarak okudum bu cümleleri.
AYM Başkanı Zühtü Arslan’ın açıklamasından sonra AYM ve AİHM’in BYLock konusunda farklı yaklaşımlarını Karar gazetesinden Elif Çakır benim de görüşlerimi alarak yazdı.
Elif Çakır’ın yazısı elbette gazete köşesi sınırlarına sığacak ve mümkün olduğunca çok kişinin anlaması için kaleme alınmış harika bir değerlendirme oldu. Ancak konunun ilgililerinin dikkatine sunmak için daha geniş bir değerlendirme ve kıyaslama yapmanın faydalı olacağı konusunda birçok görüş ve talep gelince, başlıklar (hukuki meseleler) halinde AYM ve AİHM kararlarının ByLock konusundaki farklarını belirtmek istedim.
Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara (B. No: 2018/15231) ve Adnan Şen (B. No: 2018/8903) başvurularında ByLock konusunda 2 ayrı kapsamlı karar verdi ve diğer tüm başvurularda bu kararlarından birine veya her ikisine atıf yaptı. AİHM de Yalçınkaya kararında AYM’nin her iki kararına atıf yapıyor, geniş bir şekilde irdeliyor. AYM’nin 2 kararını AİHM’in Yalçınkaya kararıyla ve paragraf numaralarını da vererek incelemek umarım ilgililere fayda sağlayacaktır.
Hukuki Mesele 1: ByLock verilerin hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediği
AYM’nin ilk mesele için Ferhat Kara kararındaki görüşü:
MİT’e 2937 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri uyarınca yurt dışında bulunan bilgisayar verilerini satın alma da dâhil olmak üzere terörle mücadele konusunda telekomünikasyon kanallarından terör suçlarıyla ilgili geçen bilgi, belge ve diğer tüm verileri her türlü teknik istihbarat yöntemlerini kullanmak suretiyle toplama, analiz etme ve bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma yetkisi verilmiştir (par. 130). ByLock sunucusuna ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallere ilişkin olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesi üzerine bu aşamadan itibaren soruşturma işlemleri 5271 sayılı Kanun’a göre yürütülmüştür. Bu kapsamda, 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesine göre inceleme, kopyalama ve çözümleme işlemi yapılması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca talepte bulunulmuştur. Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği “dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapıl[masına]” karar vermiştir (par. 139). Uygulanan koruma tedbiri açısından Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan tespit ve değerlendirmelerin bariz takdir hatası ve açık bir keyfilik içermediği görülmüştür (par. 140). Sonuç olarak somut olayda ByLock verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik iddialar açısından bir ihlal bulunmamaktadır (par. 142).
AYM Adnan Şen kararında ise;
[MİT’in Bylock verilerini ele geçirmesi ve savcılığa iletmesi yönünden] Ferhat Kara kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır (par. 134). ByLock programına ilişkin verilerin adli makamlara ulaştırılmasından sonraki süreç yönünden de Ferhat Kara kararına atıf yapılmıştır (par. 137). Sonuç olarak somut olayda ByLock verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik iddialar açısından bir ihlal bulunmamaktadır (par. 139).
İlk meselemizde AİHM’in Yalçınkaya kararında açıkladığı görüşleri şu şekilde:
Ulusal mahkemeler ve Hükumet tarafından MİT’in faaliyetlerinin yasal dayanağı olarak ileri sürülen İstihbarat Hizmetleri Kanunu’nun 4/1 ve 6/1 maddeleri, bağımsız yetkilendirme veya denetim de dahil olmak üzere, elektronik delillerin toplanması bakımından CMK’nın 134. maddesindekilere benzer usulü güvenceler öngörmemektedir. Ayrıca dava dosyasındaki bilgiler, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin ByLock verilerinin CMK’nın 134. maddesi uyarınca incelenmesine yönelik sonradan aldığı kararının, MİT’in veri toplama faaliyetinin olay sonrası (post factum) yargısal denetimi niteliğinde olduğunu göstermemektedir (par. 317).
MİT’in ceza soruşturmalarında delil toplama yetkisinin olmadığı ve 9 Aralık 2016 tarihinde verilen kararın, bu delili geçmişe dönük olarak hukuki ve güvenilir hale getirmediği itirazı, Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay tarafından incelenmemiştir (par. 334).
AİHM, yukarıdaki tespitleriyle yetinmiş ve bu hususun ihlale yol açıp açmadığına dair ilave bir inceleme yapmamıştır. Bylock’a dayalı ceza verilmesinin öngörülebilir olup olmadığını değerlendirmiştir. AİHM, MİT’in ilgili verileri adli makamlara sunmadan önce aylarca elinde tutması nedeniyle, başvuranın ByLock verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olarak kolayca göz ardı edilebileceği konusunda Hükumet ve dolayısıyla AYM ile aynı fikirde değildir.
